À LEI, NÃO BASTA SUA ESTRITA LEGALIDADE OU LEGITIMIDADE –
À Lei não basta sua legalidade: tem que ser legítima.
Quando não o é, padece do mesmo vício que arruína a conquista pela força.
Não há distinção entre a mão pesada do indivíduo arrogante e a do Estado.
Assim, não cabe agasalharem-se na capa covarde do estrito legalismo[1], os que o fazem, para justificar interpretações, produções e aplicações da norma jurídica que firam tudo quanto cause repulsa ao cidadão comum, à Sociedade, à história das conquistas civilizatórias da humanidade, portanto.
No âmago da ação de lidar com a norma jurídica, seja no começo, quando a produzem; seja quando a interpretam; seja no fim, quando a aplicam, está o ato de criar próprio do ser humano e estranho a qualquer lógica, que é anterior ao ordenamento jurídico.
No âmago do ato de cria-la está, e não pode ser diferente, tudo quanto constitui o caráter, a história e o destino do ser humano.
Tampouco cabe fundearem, aqueles que lidam com a Lei, sua ignorância ou astúcia, no legitimismo ou garantismo[2] que despreza a norma jurídica, com fulcro em um suposto conhecimento prévio do que seja certo ou errado, justo ou injusto, bom ou mal, desprezando, assim, os fundamentos básicos da democracia e da vontade popular.
E o que leva algum integrante de um Supremo Tribunal a crer que essa instituição possa ir além da própria Constituição?
A crença de que o Tribunal tudo pode, pode tudo. A crer que compete a eles, seus integrantes, dizerem o que seja o melhor para a Sociedade, como se lê do que segue:
“Sendo assim e considerando que a atividade de interpretar os enunciados normativos, produzidos pelo legislador, está cometida constitucionalmente ao Poder Judiciário, seu intérprete oficial, podemos afirmar, parafraseando a doutrina, que o conteúdo da norma não é, necessariamente, aquele sugerido pela doutrina, ou pelos juristas ou advogados, e nem mesmo o que foi imaginado ou querido em seu processo de formação pelo legislador; o conteúdo da norma é aquele, e tão somente aquele, que o Poder Judiciário diz que é. Mais especificamente, podemos dizer, como se diz dos enunciados constitucionais (= a Constituição é aquilo que o STF, seu intérprete e guardião, diz que é), que as leis federais são aquilo que o STJ, seu guardião e intérprete constitucional, diz que são.” (Ministro Teori Zavaski; AI nos EREsp 644.736/PE, Corte Especial, julgado em 06/06/2007, DJ 27/08/2007, p. 170).
Tal é o cerne da doutrina do realismo jurídico, sinteticamente expresso na afirmação de Oliver Wendell Holmes, Jr., antigo ministro da Suprema Corte dos Estados Unidos: “o Direito é o que os tribunais dizem que ele é” (“the law is what the courts say it is”), visceralmente contrário à tradição jurídica nacional e ao que o povo brasileiro, por intermédio de seus parlamentares, em 1988, na Assembleia Nacional Constituinte, escolheu para si, expressando-o no Princípio da Legalidade, inciso II, do artigo 5º, enquanto Cláusula Pétrea: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
O desdobramento, em matéria penal, do princípio da legalidade, está no artigo 5º, inciso XXXIX: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Outra cláusula pétrea.
Mais claro, impossível.
Celso de Mello já se referiu ao princípio da legalidade como “um dos princípios mais importantes no Direito Constitucional; o principio capital para a configuração do regime jurídico-administrativo, e que este é a essência do Estado de Direito, pois lhe dá identidade própria.”
Mas como se nada disso significasse coisa alguma, nossos juízes enveredaram pela doutrina do Realismo Jurídico, em sua versão tupiniquim, esgrimida enquanto arma de Poder, e mandaram, mandam, um aviso claro ao Congresso e ao Poder Executivo: “mandamos nós; obedece quem tem juízo”.
Pior: ao fazê-lo, ferem, mortalmente, o princípio da soberania da vontade popular, tão importante que se encontra no parágrafo único do artigo 1º da Constituição Federal:
“Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.”
As leis, inclusive a do contrato social, que emanam do povo, assim as percebia Rousseau: “são atos da vontade geral, exclusivamente”; “é unicamente à lei que todos os homens devem a justiça e a liberdade”; “todos, inclusive o Estado, estão sujeitos a elas”.
O ideário acima exposto, no qual a lei a todos submete por que decorrente da vontade geral do povo – este, frise-se, enquanto entidade, surgido graças ao contrato social e detentor da soberania – pode ser encontrado em obras recentes, como o “Curso de Direito Constitucional”, primeira edição de 2007, do Ministro do Supremo Tribunal Federal do Brasil Gilmar Ferreira Mendes e outros. Às páginas 37, lê-se:
“Por isso, quando hoje em dia se fala em Estado de Direito, o que se está a indicar, com essa expressão, não é qualquer Estado ou qualquer ordem jurídica em que se viva sob o primado do Direito, entendido este como um sistema de normas democraticamente estabelecidas e que atendam, pelo menos, as seguintes exigências fundamentais: a) império da lei, lei como expressão da vontade geral”; (…)
Ao concretizar a ação de sua vontade, produzindo, interpretando ou aplicando a norma jurídica, o operador do Direito se revela ao mundo tal qual é, em seu heroísmo ou vileza.
[1] Legalismo: teoria jurídica que prega a interpretação fria (“ipsis litteris”) da norma jurídica positiva, ou seja, aquela constante dos códigos e legislações; para o legalista, pau é pau, e pedra é pedra, e não existe nada entre uma coisa e outra; às vezes são denominados, pelos apedeutas, de positivistas, demonstrando, assim, que a estratégia de desconstrução do óbvio, por parte de quem o deseje, não pertence apenas à Política e sua incrível capacidade de demonizar reputações; idolatram Heráclito de Éfeso, um pré-socrático, por ter afirmado que “o povo deve lutar por suas leis como pelas muralhas de sua cidade”.
[2] Legitimismo ou Garantismo: confusa teoria jurídica que entende a norma jurídica como uma casca ou invólucro cujo recheio, ao interpretá-la, será composto a partir da noção individual ou particular específica acerca do que seja “O Justo”, “O Certo”, “O Bem Social”, etc., para cada juiz; solipsismo jurídico; crença na onisciência do juiz enquanto alguém capaz de saber, mais que a própria Sociedade, o que é bom ou ruim, justo ou injusto, certo ou errado, para cada um dos outros, ou para todos de uma só vez; desapreço ou descrença oblíqua na capacidade da Sociedade de regular seu próprio Destino.
Honório de Medeiros – escritor