TRIBUTAÇÃO DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA –
A incorporação imobiliária era tida como sujeita ao ITIV – Imposto Sobre a Transmissão Inter Vivos, a Qualquer Título, por Ato Oneroso, de Bens Imóveis e ao ISSQN – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, ambos de competência municipal, sem prejuizo do Imposto Sobre a Renda, de competêencia da União. Sua tributação buscava definições na Lei Federal n. 4.591/64, segundo cujo Parágrafo Único do art. 28, considera incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas.
Ainda segundo o art. 29 daquela Lei, considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial. Ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a Cerro prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas.
O STJ acolheu a tese de que de que na incorporação imobiliária havia a fusão de dois contratos: de compra e venda e de empreitada, com incidência de ambos os impostos municipais, até porque o próprio art. 29 da Lei de Incorporações Imobiliárias destaca a existência autônoma e simultânea de duas atividades autônomas: compra e venda e construção civil. Por via de consequência, sobre o terreno incidiria o ITIV e sobre a construção o ISSQN. Diferentemente da hipótese de o imóvel ser vendido após a sua conclusão, em que seria imponivel apenas o ITIV e não o ISSQN.
No entanto, em face das modalidades sob as quais pode ser realizada a incorporação imobiliária – por empreitada, por administração e por contratação direta -, surgiu o entendimento de que na chamada “incorporação por contratação direta” não pode haver à incidência do ISSQN. Sendo este entendimento acolhido pelo STJ no Recurso Especial n. 1.012.552-RS, tendo como Relator o Ministro José Augusto Delgado, decidindo pela não incidência daquele imposto quando o incorporador, por conta própria, constrói em seu proprio terreno, independentemente da ocorrência de “vendas na planta”. Já em votação mais recente, no Recurso Especial n. 1.212.888, tendo como Relator o Ministro Herman Benjamin, mudou a orientação novamente sobre o tema, afastando de vez a incidencia do ISSQN sobre a incorporação imobiliária, decidindo que o incorporador é tomador do serviço de construção quando esta é realizada por terceiro.
Portanto não se fala mais, do ponto de vista tributário, em contrato misto mas num único contrato de venda de imóvel para entrega futura. Sai de cena
o ISSQN e entra o ITIV, que passa a incidir agora sozinho sobre o valor total da venda do imóvel e não mais apenas sobre o valor do terreno. Quanto ao ISSQN o incorporador pode, entretanto, ser considerado como responsável tributário, o que já o é, obrigatoriamente, independentemente da legislação municipal, por força do disposto no inciso II, do parágrafo segundo, do art. 6°, da Lei Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003. Restando assim à administração tributária municipal envidar esforços no sentido de exigir dos incorporadores, pessoas físicas e jurídicas, o fiel cumprimento de sua obrigação de substituição tributária.
Alcimar de Almeida Silva, Advogado (OAB/RN 2946), Economista (CORECON/RN 342), Consultor Fiscal e Tributário