O SIMPLES QUE É COMPLEXO –
Próximo a completar 12 anos de sua existência, a ninguém ocorre desconhecer que o Regime Especial Unificado de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, instituído pela Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006, não é tão simples assim, pelo contrário sendo complexo no que tange à sua interpretação e aplicação. Sobretudo diante das lacunas e aparentes contradições contidas tanto na sua versão originária quanto nas alterações.
Sem a pretensão de esgotar o assunto que exige aprofundada análise hermenêutica à luz de princípios constitucionais e infraconstitucionais e até mesmo da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, dois casos são trazidos nesta oportunidade. O primeiro deles referente à retenção do ISS – Imposto Sobre Serviços. Pois na versão originária a alínea “a”, do inciso XIV, do parágrafo primeiro, do art. 13, exclui do recolhimento pelo Simples Nacional do ISS – Imposto Sobre Serviços devido em relação aos serviços sujeitos à substituição tributária ou retenção na fonte. Em relação aos quais, segundo a dicção literal da parte final daquele paragrafo, “será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas”.
A Lei Complementar n. 128, de 19 de dezembro de 2008, introduziu nova redação ao parágrafo quarto e incisos I a VII, da Lei Complementar n. 123/2006, atribuindo alíquotas específicas para as hipóteses de retenção do ISS – Imposto Sobre Serviços (o que viria novamente a ser alterado pela Lei Complementar n. 155, de 27 de outubro de 2015), contrariando aquela dicção do parágrafo primeiro do art. 13 e sem revogá-la explicitamente.
Poder-se-á dizer que teria havido uma revogação ou derrogação tácita porque feita por norma de mesma hierarquia editada posteriormente. Entretanto, há de se observar que o parágrafo primeiro do art. 13 encontra-se numa posição topográfica superior ao do paragrafo quarto do art. 21, porque enquanto aquele situa-se na Seção I, que trata da Instituição e Abrangência do Regime Especial, o parágrafo quarto do art. 21 situa-se na Seção IV, que trata do Recolhimento dos Tributos. Ou seja, o paragrafo primeiro do art. 13 trata de princípio, enquanto o parágrafo quarto do art. 21 trata de operacionalização.
O mesmo é de se dizer no caso da exclusão do tratamento de microempresa e de empresa de pequeno porte, bem como do Simples Nacional de pessoa jurídica que exerça atividade de banco comercial e correlatas previsto no inciso VII do paragrafo quarto do art. 3°, enquanto admitir-se o tratamento a correspondentes bancários ou financeiros pela aplicação de tabelas próprias a prestadores de serviços sujeitos ao Simples Nacional.
Alcimar de Almeida Silva, Advogado, Economista, Consultor Fiscal e Tributário