DIREITO REAL DE SUPERFÍCIE: FATO GERADOR E BASE DE CALCULO DO ITIV (ITBI) –
De acordo com a Constituição Federal (art. 156, inciso II), o ITIV – Imposto sobre a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, não tem por fato gerador apenas a transmissão da propriedade dos bens imóveis, por natureza ou acessão física. Mas também quando se trata da transmissão de direitos reais sobre bens imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.
O que põe por terra entendimento e prática reiterada dos Municípios em se limitarem à cobrança deste imposto na hipótese de transmissão da propriedade dos imóveis. Desprezando a parte daquele dispositivo constitucional que se refere a direitos reais, deixando de atentar assim para o disposto no art. 1.225 do Código Civil que enumera dentre os direitos reais outras espécies, de que é exemplo o direito de superfície.
Cujas normas específicas vão ser encontradas nos arts. 1.369 e seguintes do Código Civil, onde o conceito de superfície é compreendido como o direito real sobre a propriedade alheia, com o fim de plantar ou construir. Como ocorre como exemplo mais atual e frequente entre nós na contratação de imóveis rurais para construção de projetos de geração de energia eólica ou solar, incluindo aerogeradores, placas ou módulos fotivoltaícos centrais geradoras, subestações, linhas de transmissão e outros equipamentos.
Daí porque, ainda que os contratos recebam outras denominações, como de cessão e até de arrendamento, de fato o seu conteúdo é de direito de superfície, em que o domínio útil fica compartilhado entre o proprietário e o superficiário. Assim se constitui, indiscutivelmente, em contrato de superfície, ensejando a incidência do ITIV – Imposto de transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso a que se refere o art. 156, inciso II, da Constituição Federal, cuja base de cálculo, diferentemente da transmissão da propriedade quando vem a ser o valor do imóvel, é o valor do contrato, a ser apurado pela administração tributária, sobre o qual deve ser aplicada a alíquota estabelecida na legislação municipal.
Alcimar de Almeida Silva, Advogado, Economista, Consultor Fiscal e Tributário