ENQUANTO NÃO EXTINTOS CONFLITO APARENTE ISS VERSUS ICMS –
Na prática diária da administração tributária, sobretudo por parte de contribuintes que prestam serviços com aplicação de materiais, e das Prefeituras Municipais, é frequente o aparente conflito entre ISS e ICMS, o que pode ser desfeito, não com muita dificuldade, a partir da interpretação literal da Constituição Federal. Pois combinando o disposto no caput com o inciso do art. 155 daquela vai ser entendido que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.
Por sua vez, combinados o caput com o inciso III, do art. 156, da mesma Constituição Federal, vai ser extraído o claro entendimento de que compete aos Municípios (e ao Distrito Federal também) instituir imposto sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II (portanto excluídos os serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação), definidos em lei complementar. Outra não sendo a razão pela qual uma passagem de qualquer meio de transporte que ultrapasse os limites de um Município e uma ligação de telefone fixo ou celular não estão sujeitos ao ISS mas ao ICMS, assistindo aos Municípios onde ocorre o início do transporte ou a ligação telefônica a participação na distribuição do ICMS.
Descendo a hierarquia, as normas gerais que disciplinam o ICMS em todo o território nacional, objeto da Lei Complementar n° 87, de 13 de setembro de 1996, dispõe que aquele imposto incide, entre outras hipóteses, sobre o fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios. Bem como sobre o fornecimento de mercadorias com prestação de serviços de competência dos Municípios quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do ICMS.
Por seu turno, as normas gerais do ISS, objeto da Lei Complementar n° 116, de 31 de julho de 2003, indicam em que hipóteses as mercadorias aplicadas juntamente com a prestação de serviços ficam sujeitas ao ICMS.
O que ocorre em exceções expressas na lista de serviços, como na prestação de serviços de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes; de lubrificação, limpeza, carga e recarga de aparelhos, equipamentos; de recondicionamento de motores; e de organizações de festas e recepções com bebidas e alimentação. Ou seja, há a necessidade de ter presentes as normas constitucionais e infraconstitucionais aqui apontadas para tanto sujeitos ativos e sujeitos passivos evitarem com segurança o aparente conflito entre o ISS e o ICMS, para o bem das finanças públicas e privadas.
Alcimar de Almeida Silva, Advogado, Economista, Consultor Fiscal e Tributário