ISS, OBRIGAÇÃO DE DAR E OBRIGAÇÃO DE FAZER – Alcimar de Almeida Silva

ISS, OBRIGAÇÃO DE DAR E OBRIGAÇÃO DE FAZER –

Em geral, os Municípios publicam avisos de licitação nas mais diferentes modalidades, inclusive registro de preços, para futura contratação de empresa especializada na prestação de serviço de locação de veículo para transporte de passageiros ou de cargas ou de máquinas e equipamentos para terraplanagem ou outras obras. A ponto de sugerir análise em face do Direito Civil e do Direito Tributário, de vez que este deve respeitar definição, conteúdo e alcance de institutos, conceitos e formas daquele, à luz do art. 110 do Código Tributário Nacional.

Pois bem, segundo o Código Civil, a prestação de serviços é obrigação de fazer, ao passo que a locação é obrigação de dar. Se a primeira está sujeita à tributação pelo ISSQN – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, a de locação de bens móveis – equipamentos, veículos e outros que tais – já não está, desde decisões antigas proferidas nos Tribunais Superiores que inclusive foi respeitada com veto aposto por Sua Excelência Presidente da República por ocasião da Lei Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003, que dispôs sobre normas gerais aplicáveis aquele imposto.

Daí porque não podem coexistir no mesmo objetivo de licitação a prestação de serviço e a locação, uma vez que a locação compreende o ato de dar pelo locador o veículo – de passageiros ou de cargas – ou de máquina e equipamento para o locatário utilizar. Enquanto que a prestação de serviço implica em o locador ou alguém por ele incumbido, utilizar o veículo ou a maquina e o equipamento para fazer ele mesmo, e não o locatário ou alguém por este incumbido. Por isso mesmo é que o enunciado do objeto da licitação ou do contrato já pode ensejar dúvida, o que no caso presente foi esta eliminada na expressão “…com motorista…”, permitindo a interpretação tratar-se de prestação de serviço e não de locação.

O que, por sua vez, também elimina a possível dúvida quanto ao objeto contratado está sujeito à tributação pelo ISSQN – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, o que já não ocorreria se o objeto contratado fosse locação (obrigação de dar). Restando ainda esclarecer que ainda que o locador esteja estabelecido ou domiciliado em Município diferente do locatário, este é o competente para cobrar o ISSQN – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, por se tratar daqueles poucos serviços cuja tributação se desloca para a competência do Município em que é prestado, dúvida não havendo se o estabelecimento ou domicílio do prestador é o mesmo do tomador. Porém, em se tratando de transporte intermunicipal cabe observar que a prestação do serviço estará sujeita à incidência do ICMS.

Alcimar de Almeida Silva, Advogado, Economista, Consultor Fiscal e Tributário