O ICMS, conforme previsão do artigo 155, II, da Constituição Federal, é de competência dos Estados e do Distrito Federal. Isto é, tais entes federativos receberam da Constituição Federal de 1988 o poder de cobrar e fiscalizar o pagamento deste imposto.
Diante disso, considerando que o ICMS é cobrado desde a etapa produtiva até o varejo, os Estados passaram a travar a chamada guerra fiscal, com o fito de oferecer vantagens na cobrança deste imposto, para atrair a instalação das empresas para seus territórios.
Ocorre que, os benefícios e incentivos fiscais relativos ao ICMS somente podem ser concedidos mediante aprovação de convênios no âmbito do Conselho de Política Fazendária (CONFAZ), nos termos da Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975.
Logo, tais benefícios e incentivos fiscais concedidos pelos Estados de forma isolada são feitos à revelia da lei e acabam sendo declarados inconstitucionais pelo Superior Tribunal Federal (STF). Assim, há uma proposta de tramitação da Súmula Vinculante 69 para declarar a inconstitucionalidade de qualquer isenção, incentivo, redução de alíquota ou de base de cálculo, crédito presumido, dispensa de pagamento ou outro benefício relativo ao ICMS, concedido sem prévia aprovação do CONFAZ.
Uma das características do ICMS que viabiliza a ocorrência da guerra fiscal é a tributação por meio de um sistema híbrido na origem e no destino. Isso significa que quando há operação de circulação de mercadorias envolvendo dois Estados, uma porcentagem fica para o Estado de origem e outra vai para o Estado de destino. De modo que, o Estado de origem possui certa margem para reduzir o imposto e atrair as empresas para o seu território.
Nessa conjuntura, o Convênio 70/2014 do CONFAZ seguiu o caminho da redução das alíquotas interestaduais gradativamente, até se alcançar o montante de 4% (quatro por cento) sobre o valor da operação.
Todavia, para se cessar a guerra fiscal envolvendo o ICMS a reforma deve ser maior, alterando o sistema para que o valor total do imposto seja devido para o Estado de destino da mercadoria, de modo que não importará onde a empresa esteja localizada e, assim, o benefício do ICMS não será mais um atrativo para instalação dessas no território de um Estado.
Caroline Rosado Rodrigues de Mattos Junqueira – Advogada, pós-graduanda em Direito Tributário pela FGV